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主 题:九游会官网入口私法方法论视野下的九游会网址知识产权体系化问题

主 讲 人：齐爱民教授、博士生导师

主 持 人：易健雄 西南政法大学副教授、硕士生导师

与 谈 人：李雨峰 西南政法大学教授、博士生导师

周清林 西南政法大学副教授、硕士生导师

易键雄：我j9九游会听周清林老师回应，感觉有两个，第一，这个问题不是齐老师问题，也不是周老师的问题，是法律的问题，法律的规定。第二个，相当于债那么庞杂的类别来讲，这个就是一个个例，凡理论必有例外，我感觉清林有点把债放到例外的角度，有点回避齐老师的观点，这个也是可以理解的。我作为主持人也有一些话想说，我今天一直认真听齐老师讲座，包括齐老师的民法总论包括信息化约定我也看过，也认真拜读。今天讲的私法方法论视角知识产权体系化，我感觉这是一个序言，齐老师还有很多重要内容没有讲出来，比如给知识产权方法论，知识产权客体，这个绪论里面有很多信息，而且我也很关注，比如齐老师有一句话，对我冲击很大，因为我对人格也比较关注，我刚刚开始讲过，其实我与清林两个人一起对人格权法和民法研究做过一些比较艰难的思考，齐老师提到，衣服穿在人身上的时候就人格化，你就不能说它是一个物，这个问题给我一个很强的感官刺激，这不是理性刺激，是感官刺激，在这个地方，齐老师对这个问题有没有一个进一步的阐释？

第二个问题是齐老师提到担保物权，说知识产权一担保就变成物权了，这个太神奇了，我在想这里面会不会有一个逻辑错位，清林刚刚赞同分类，如果可能的话，设一个担保知识产权，这个话我也能够理解，因为权利质权毕竟不是传统的担保物权这一类，它是因为有一个传统债权的质权在那里，然后类比加过去，如果有朝一日要另立为王，那可以名正言顺划过去，这个思路从权利构建角度来讲是没有问题的。但是我在想，在这个地方说知识产权担保也变成物权了，是不是可以将当知识产权被用作担保的时候，它已经不是从权利角度来讲涉及到知识产权本身权利性质，而是这个时候是在作为一个客体来处理，作为一个客体来处理的时候，是不是与知识产权权利性质本身没有太大的关系？如果这样来理解的话，我觉得这个魔术真的就是魔术，咱们大家知道，凡魔术就是假的，这是我第二个问题。

第三个问题，讲到权利体系，今天齐老师花很多工夫讲客体，这个我赞同，因为讲权利体系，权利体系思维不是从来就有的，是从权利多了以后怎么样咱们说内部和谐有机统一，在这时候客体确实很重要，知识产权也有客体，而且知识产权客体一直争论很多，讲信息，讲知识，讲符号，讲很多，而且很要命的在咱们知识产权似乎不是很纯粹，齐老师今天花很多功夫讲的是知识财产，咱们讲知识产权总会掉一个尾巴，这个尾巴就是著作人格权，你在体系化的时候，因为你面对整个知识产权，对于著作人格权这块要做如何处理，是不是咱们也可以这样讲，是著作人格权整个理论出了问题，根本就不应该放到知识产权权利体系里面，如果不是这样，他九游体育应该存在知识产权理论体系化的时候怎么办？还有相应的问题也是一样的，因为知识产权它是开放的体系，咱们很多权，比如专利权、商标权、著作权没有问题，但是在知识产权里面有很多称不上权利东西，比如商业秘密，到今天可以这样讲，没有谁否认商业秘密不属于知识产权，但是商业秘密不属于权利，还有反不正当竞争法里面相当内容，这些内容在做权利体系化的时候是做如何的处理，我想的话，如果做一个宏观构架的话，这个问题是不是必须要面对的一个。还是回到知识产权客体问题，齐老师讲到御姐和小鲜肉例子，相信对在座不少同学心理肯定有冲击，咱们有同学可能从来没有这样想过，齐老师举四个例子是一个渐进的过程，而且逻辑关系非常清楚，是所谓无形的客体，我们暂且为称为信息，与载体是渐渐分离过程，在物权法的时候在光盘是完全合二为一，慢慢剥离，最极端就是在网络下载，不需要光盘这样有机载体。剥离以后，我感觉齐老师好象说的不再是知识产权，是不是有一个独立于物权、知识产权的一个新的客体开始出现，如果这样来讲的话，齐老师讲的构建的似乎就不是知识产权权利体系，而是第三块独立王国的问题，我不知道齐老师有这种考虑没有，这是我大概的一些问题，一并提给咱们齐老师。

齐爱民：感谢易键雄教授，我有一本书叫《个人信息保护法总论》，到研究这个问题的时候，隐私和人格这个概念像两条蛇一样盘旋在我思维脑海里面解不开，因此我研究了美国，研究了德国，我最后得到一个答案，英国的隐私相当于大陆法系的人格，它是一个大概念，应该翻译成私隐，决定自己事物的权利属于隐私，在大陆法系就是自己的事被别人看到尤其是不愿意透露的被别人看到才属于隐私。一件衣服，穿在你身上之后，它仅仅是物吗？如果你穿在身上，不扒掉之后，200块钱买的，我赔200，你愿意吗？如果你愿意的话，那就继续扒。所以，衣服上身之后是首先是人格权保护的客体，如果在美国就是隐私权保护，如果我们大陆法系就是人格权保护。这个隐私怎么定位，比如我今天穿的西装上身，我在讲座过程中，出汗，我可以自己脱掉，但是你们任何一个人没有任何一个权利可以上来把我上衣扒掉，那时候可不是侵犯物权的问题，我绝对的主张赔礼道歉，但我不会让你赔钱，所以这个债它还不是财产，这是我关于第一个问题的回应。

关于担保一下就变成了权利质，权利质属于担保物权，担保物权属于物权吧，至少在逻辑结构上根据我们现行法确实有一个魔术，知识产权一担保你唯一可能就是落入权利质的框，没有第二条。那也就是说你的宿命出现了，唯一可能你就要变成物权，担保物权属于物权，这个没有任何问题，知识产权一担保也变成物权了，我觉得这点是我不能接受的，所以我提出知识产权用于担保的话要有独立的制度，并且这后面问题还多得很，今天我们讲的是方法论的角度，细节就不讲了。

第三个问题是最难回答的，但是我觉得往往是让你感到思维有痛点的时候你才会兴奋。比如说商业秘密，十年前我与张老师专门谈过这个问题，他j9九游会首页入口主张制定商业秘密单行法，但是他都没有说他要主张把商业秘密上升为权，他还是比较持慎重的意见，他不明确反对，也不明确赞成，也就是说商业秘密在知识产权法里面它不属于权利，它属于权益，参照德国民法典相关规定，我们翻译成保护权益是非常精妙的翻译，如果是保护权利就麻烦了，那些不能上升为权利的利益就被脱掉了，所以在知识产权领域也应该正视这个问题，用更高的上位概念来在立法上解决。还有一个观点，知识产权即便是体系化之后也不可能一览无余就天下无贼了，就没有知识产权的特别法了，还应该是有的，就像颁布《民法典》之后，还是有大量的个别单行法存在，在知识产权领域尤其应该是这样的。

还有一个问题我非常感兴趣的，关于它是否独立第三王国的问题，我个人观点认为，信息财产权与物权、知识产权，信息与知识、物都是不同的类别，我举一个例子，现在开发了一套计算机软件，我能够拥有计算机软件的著作权这没有问题吧。我可以选择传统的生产模式生产成光盘，那么消费者购买的是物权，因为它有一个载体，物必有体。我还可以选择腾讯这样公司在线销售，消费者购买的就没有物了，就更没有物权了，你买到的是信息。这时候消费者购买到的信息产品出现了一个权利空白，这个权利空白我用一本书来讲，就是我的《信息财产法原理》，我认为这种财产，假设你花1块钱买了我的PPT，我通过电脑传给你，你买到的财产就是信息财产，你得到的权利就是信息财产权，可以叫信息上的“所有权”，但所有权是物权的概念，必须满足物的五个要件，还有一个就是物必有体，才能是叫所有权。所以我认为，知识产权与物权、信息财产权是并列的财产权的三驾马车，就像知识产权与物权并列一样，信息产权与知识产权也是并列的，谢谢大家。

李雨峰：我有一个问题，齐老师是以专有出版权作为用益知识产权的例子，但是1990年《著作权法》规定邻接权的时候，说出版社有专有出版权，是法定的，后来在发展过程中很多人觉得出版社和作者之间关系，作者地位太微弱，不能授予出版社专有出版权，修改后的出版权说双方可以通过合同方式约定出版社的专有出版权，那就是说是基于对出版社的之前专有出版权太强，法律进行了修改，我是侧重作者这一端。而齐老师讲专有出版权作为一种用益知识产权又是用来保护出版社的，那你这个关于用益知识产权理论和我们立法是不是逆向的一种发展？

齐爱民：对的，有问题，李院长发现的这个我完全赞同，本来应该说用益知识产权是保护被许可人利益的，但是在我国谁强大谁说了算，所以，出版社利用自己的强势地位，因为中国立《著作权法》的时候，出版集团的人一定参与了，立消法的时候工商局一定会参与，大的企业一定会参与，精准广告要开始立法的时候，腾讯、360、百度全都在里面，谁代表消费者？只有没有被企业邀请的学者。也就是民众和消费者的利益在研讨会上很容易形成真空，这一点上尤其是在《著作权法》上规定的这一条，专有出版权在我的观点里面我是坚 决反对它的。但是我举这个例子说明什么，就是不管它是否合理，在我们国家已经有用益知识产权的制度出现，尽管它出现的是不合理，这是第一个。

第二个，李院长研究比我还细，我还没有注意到它修改之后有一个双方可以约定，这里面我谈一下我的观点，即便是双方约定的，如果你做了约定，这个专有出版权还是属于绝对的。就像清林教授他刚才讲到很多用益物权可能没有登记，就基于合同直接形成，但是这一点我同意这属于我们国家的现实，但是这离法治还差一步。我由于办理一个特殊的案子，我去到档案馆查民国的档案，我就发现当时的登记在权利人上会有几栏，第一，所有权人，第二，用益权人，第三，担保权人，都要登记。你们如果谁有兴趣可以去查我们重庆档案馆里面有很多关于民国时期的一些档案，上面记载着比较清楚。也就是说登记制度它可以让债权得到一个物权的效力，我们现在有几种说法，对抗、生效，因为我不是搞民法的，我这方面就没有太多的关注，我做上面这两点简单的回应，谢谢李雨峰院长。

易键雄：谢谢齐老师，听他的讲座，我感觉齐老师做两个工作，一个关于知识产权体系构建工作，一个是关于信息财产这个体系的构建工作，这两个体系理论性非常强的，其实我刚才讲到，这两个工作是不是某种程度重合，比如御姐小鲜肉例子来讲你说是独立的信息财产，如果借用齐老师第一个话来讲，是不是理解为设计了一个用益知识产权在里面，御姐的用益知识产权受到侵害，可以来起诉，这个是我个人刚刚想到一点，咱们由于时间关系也就不请齐老师回应了，咱们留一点时间给同学。

　　提问：齐老师您好，我想请教你关于信息财产权的问题，刚才您也提到了，那就是一个第三王国，但是如果像我现在买你的课件，1块钱买过来，你认为这时候我拥有了信息财产权，然后我把同样的课件传播到网上，这时候好象侵犯著作权，在这两个权利当中我没有发现客体不一样？所以我想请问你的著作权和信息财产权是从客体角度划分还是从权能角度划分？我现在买你的课件似乎拥有了自用权，你著作权是从传播权的角度，所以想请问您这个问题。还有第二个问题，想问一下关于您之前讲的理性占有的问题，您这样会不会把占有这个制度在目前立法情况下把立法意义给消除，您讲占有似乎更多是从所有权来讲的，就是占有在所有权角度上的地位，而不是占有本身是一个什么样的制度。而且有一些观点认为著作权是一种纯粹禁止性权利，它并不需要实质的去控制这样一个信息，或者您所说的知识，所以想请问一下您对这两个问题有什么看法。

齐爱民：非常感谢，这两个问题都非常好，我想我分下工，我回答第一个问题，清林博士回答第二个问题，因为第二个问题偏民法，不是我能够回答的。

第一个问题，关于信息财产传播，我是从客体还是权能角度来谈的，我明确告诉你，我是从客体的角度。我一再举那个例子，我开发一套计算机软件，这个计算机软件要形成著作权客体，这个软件不是你手拿着的，那个是软件复制品，就是这个计算机软件是知识形成知识产权，具体说是知识产权，也可能是专利权，那我们不去过深探究，控制在我手里，没有问题吧。如果我把它给了腾讯，腾讯生产出优化的信息产品，跟我给了重庆的一个厂家它生产出很好的计算机光盘里面储备这份计算机软件功能是一样的，这个信息产品和计算机光盘里面的安装的软件功能是一样的，他们都是独立的信息产品，这个信息产品购得人，无论买光盘还是买在线的，都得不到著作权，我的著作权根本没有转移，那他买到了什么？他只能买到两个东西，要么是绝对权，要么是债权。根据美国的理论买的都是债权，如果是债权的话，你被偷，如果被黑掉，你连请求权基础都没有，你只是一般许可，无诉权，就这么大的矛盾。再深入研究，光盘上的我认为是物权，如果你接受，在线的这个产品，我告诉你叫数字化产品，它也可以单机版，也可以有编码，十年前我买过瑞星的杀毒软件，20元一年，单机版，要格式化了电脑就没有的，再要用就重买，如果我安装这20元一年的杀毒软件，被黑客黑了，我就没有了。如果在这种情况下，只有当它是信息财产权，我主张它是一个信息产品的时候，我才有资格起诉。还有你讲到1块钱买到我PPT以后，你可以免费送给所有人，我举一个例子，学校的大门，你可以随时把它踹掉，你可不可以？这就是现实可能与法律可能，我们今天讲的一系列全都是制度，我告诉你的是制度上的能与不能，不是事实上的能与不能。

　　提问：之前有学者提出知识产权就是一种禁止性权利，想请问您对这个观点怎么看？因为占有本身并不是知识产权的一个权能？

齐爱民：我认为占有肯定是完全知识产权的一个权能，是一个基础，如果不能占有，你无法控制和支配，就像清林博士讲的支配权就无法形成了，这是第一。第二个，知识产权绝对不仅仅是一个禁止权，比如许可、实施、融资，担保，实施就是我自己制造产品，许可，我自己没有生产能力，我许可他人制造，这怎么能被理解为禁止权呢。

易键雄：在您讲的前一讲，王迁老师讲过一讲，我清楚记得王迁老师在这个位置说知识产权本质上讲就是一个禁止权。我记得他举了一个例子，实际上法律根本不需要关注权利人他能主动做什么，积极做什么，假设没有专利权之前，你有一个技术，你自己实施，没有问题。你的问题是不能干涉别人也做这个事情，因为你没有这个专利权。有了专利权以后，前面你可以做的这一点没有改变，唯一发生改变的是当别人做的时候你可以制止，这是王迁老师说的话，他的意思就是前面你主动做什么不会因为专利权或者知识产权设立而有所改变，我想这位同学是不是上次王老师的课你也来听过，这是王老师的观点，你们俩可以PK一下，齐老师对这个问题有没有进一步的回应？

齐爱民：我个人认为，知识产权是一个具有积极权能的，我们确立知识产权制度是为了更好的，比如说知识产权的产生，我们国家现在讲的知识产权的产生、应用，谈到你能说我生产知识产权、应用知识产权也属于禁止的权能包含的内容吗？所以知识产权我认为在权利上是积极的，它是禁止的相当于是一个消极的，大多停留在人格权的范围上，这是一个方面。第二个方面，任何一个权利，所有权和知识产权为例，权能都分成积极权能和消极权能，禁止的一方面仅仅是消极权能的内容。

李雨峰：我觉得齐老师的说法和王迁老师的是不矛盾的，我补充一句，在现在实务上有这样一种观点，说知识产权是禁止权是说从改造专利和演绎作品，因为我这个作品是在别人专利基础上改造的，这个是不能实施的，我只能禁止别人实施，演绎作品也是，别人享有著作权，我在这基础上进行翻译，我也享有著作权，但是我只能禁止别人使用，我自己不能主动使用。至于王迁和齐老师观点我认为是不矛盾的，看是从什么角度的问题。

　　提问：谢谢齐老师，我大概有两个简单问题，您今天讲座一开始立足点从物权角度上，物权和知识产权具有极大相同性，我想问从传统德国民法典角度来讲，传统物产权交换讲物必有体，物债二分，而中国《民法典》制定过程当中，实际上物债二分仍然坚持，但是物必有体这个观点，很多学者，包括王卫国教授等的版本当中没有明确提到物必有体，包括现行物权法当中像孟庆国教授之前提到，物必有体在物权法当中没有写出来，如果说物权和知识产权他们之间相似之处非常多，包括都坚持法定原则，包括物权的保护和知识产权的保护都具有绝对性其他的方面也有很多相似之处，为什么对物权的客体物进行一个延展式概念界定？刚才您说担保物权当中知识产权担保之后它成为了一种物权，那么假设说不是知识产权担保，比如说是土地担保，土地担保了以后它成为一种担保物权，那么土地就是物权吗，土地不是物权，土地是物权的客体，物的一种，所以知识产权能不能成为物权的一种客体呢？这是第一个问题，关于客体的问题。如果不坚持物必有体的话，那么物权能不能包含知识产权，因为实际上无形财产能不能包括在物权之下的客体，知识产权包括现在的股权、基金，应收帐款，这是第一个问题。

　　第二个问题就是您今天的题目叫私法方法论下的知识产权体系，我想问，知识产权完全就是私法的问题吗，知识产权在公法当中是怎样阐述，包括现在反垄断法也是有知识产权的相关规定，是不是它完全能被私法体系覆盖住，这是我的两个问题，谢谢。

齐爱民：这两个问题问得非常好，并且稳准狠。第一个问题，关于物必有体，我认为这是物权法得以成为物权法的根本，因为如果财产法可以三分天下分成物权法、知识产权法、信息财产法的话，能够守住物权法的只有物必有体，相当于如果人划分为男人和女人的话，那么能够守住这条界限的就是性别。我们现在社会发展方向和法学的倡明方向应该越走越细越独立，还是让大家都回到一个大家庭呢？如果是这样的话，我再推演一下，那要这些法律干什么，定一个宪法，我们把宪法搞得越来越大不就解决所有问题了，因为所有法律都必须源于宪法，我们就直接讲到民事权利的时候就把民法的放到宪法里去，那么这个思维，社会生活、社会分工越来越精细，新领域的问题越来越多，相当于一个妇女怀孕，当到一定时间，一定会有一个新生儿产生，法律也是一样的。德国《民法典》为什么当时没有知识产权，1906年知识产权在这个世界上刚刚萌芽，不成气侯，忽视它不足以影响整个德国，今天可不是这样了，全世界500强95%的财产是知识产权，我告诉你，再过五年，全世界500强95%的财产已经不是知识财产，而是大数据，所以每一个财产映射成为社会主要财产的时候，财产法必须要变迁，不是我们简单的扩容，你进来吧，我收降你能够降得住的，这是社会分工越来越细致，解决问题是用最好的方式去解决，而不是便于研究或者最便于学习的方式，这是一个。

第二个问题我们说知识产权一半是海水，一半是火焰，海水是平直的私法，火焰是纵直的行政法。但绝对不包括反垄断、反不正当竞争。反垄断反不正当竞争属于经济法，它也是纵向的。只是说反垄断和反不正当竞争的主要问题是围绕知识产权的，就更加说明了知识产权应该独立，不是应该扩大物权来解决这个问题。还有一个问题，你别忘记了，刑法也有专章规定知识产权犯罪，难道刑法也属于知识产权法？所以，反垄断、反不正当竞争属于经济法，我相信李昌麒先生肯定同意我这个观点，知识产权犯罪属于刑法，知识产权的横向和纵向，横向就是刚才我们讲的林林种种，纵向主要是确权这个角度，专利、商标，主要在这个角度，是国家授予的，这就是与物权最大不同，当然物权有一部分也是要国家授予。所以，我们来看待这个问题的时候，我今天讲的有两个排除，第一个，我不涉及知识产权领域的人身权问题，第二个，我不涉及知识产权领域的纵向的国家的确权机制问题，谢谢。

　　易键雄：最后一位同学，只能提一个问题，咱们今天都是一个同学都带着附属问题来的。

　　提问：我想问一下周清林老师，刚刚齐老师讲到理性占有和物理占有的时候，他讲了梁老师的例子，这例子我也没有懂，还有讲到理性占有这件事情从德国的黑格尔和康德理论怎么来的，我想这个作为一个资料补充问一下。

周清林：因为你点我的名了，所以我就勉为其难的回答一下，其实齐老师和李院长、易教授都是很有研究的，而且齐老师本身是学哲学的，这就完全不一样了，我学习这些文化和理论方面的书，有一点文化就是李院长读博士我读硕士都是他带着我读的，当然你点名了我还是要回答一下。

其实，刚才齐老师讲的物理占有、理性占有包含梁老师举的例子，车钥匙物理占有，物理占有很明显不属于传统体系概念，这个传统体系不是我们传统体系，是他们传统体系，就是德国的理论民法传统体系里面就把占有分为感性占有和理性占有，当然也有翻译成理论占有，也有翻译成观念占有，我把这三个词并称为理性占有。就是感性占有和理论占有，所谓感性占有就是我们讲的物理占有，交车钥匙这是不是一种占有呢？很明显这不属于真正意义上的典型的感性占有，比如如果是交付车钥匙我们都作为理智交付，什么叫做理智交付呢，就是我不是现实把这东西交给你，而是我把它比作这个东西，我把这个东西交给你，相当于把那个东西交给你。所以占有车钥匙我们可以类比于理智交付，把它叫做理智占有或者观念占有。

当然，由于我们把观念占有叫做理性占有，当然就是可以的，也就是说我不是需要通过一个感性的或者直观方式体现出来，我是通过一个概念的方式去占有它，而这个概念方式为什么会被承认，就是因为他们都认可，首先它是对康德那里对于获得的权利里面有很多的阐述，关于获得的权利里面，德国研究政治哲学的都认为康德写这本书应该是属于老眼昏花的时候写的，应该是所有康德著作里面写得最差的一本，也就是可能他老了或者智力下降了写的，这不是我的评价，这是他们研究政治哲学里面，对康德行而上学原理的评价，因为这本书对于法学理论而言，其实运用他自己哲学思想用得特别少，主要是对当时所盛行的对罗马法研究总结之后，根据一个起码哲学思想进行概括的结果，其实根据我个人研究视角，我觉得他真正的创造性的东西，对我们民法来讲应该是他对于民法的定位，就是对于人格，就是他以人格作为一个原始法，也就是固有法，然后再获得法里面讲到物权占有，所以他是从这个角度说他关注的是自有之间的一致，他对法律关注就是自由任意之间一致，就是法律不是海盗时代法律，不是谁力气大，我抓住他就是我的，那不属于我们文明时代法律，法律是一个文明法，文明法就展示在这个东西经过法律认可那他就是你的，你管是否占有他，不管你是否有现实力量保住它，只要法律确认是你的，我们认可是你的，那就是你的，这才是一个文明时代的法律，所以他关注的就是和人格这样一个相关性，就是说我把我的人格意志投射到你上面，那就是你的，所以康德法哲学原理里面当然也是这样一个最起码的理念在里面。

黑格尔的法哲学原理里面和这个不同，他探讨是在伦理法，就是他在第三阶段，经过抽象法到道德法，然后进入伦理法之后，在市民社会里面，首先是奴隶法第一阶段就是自然家庭，然后家庭进入市民社会，市民社会然后进入国家，然后国家最终消亡，然后历史就终结了。黑格尔就是很从抽象的个体然后进入到纯粹主观道德法，然后进入实实在在的共同体，最大共同体都认可你了，那这东西肯定就是你的了。所以它实际上就是一个承认，后面有一个人在解释法哲学原理，专门写了一本很有名的书，就是《为承认而斗争》，所以整个权利实际上就是承认，法律就是承认，大家都承认这东西是你的，不管你有没有力量保住它，那都是你的，只有这样的物权法、知识产权那才是文明世界的法律，这是我个人的看法。

易键雄：感谢清林教授，感谢齐老师还有李老师，因为时间关系今天讲座要结束了，今天这个话题是很抽象，也很宏大，所以今天咱们的讨论更多是开启咱们同学的思维，开启你们对知识产权民法机制理论思考的兴趣，咱们今天就到这里，感谢各位，谢谢！（掌声）

　　编辑：王丹

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　　主编：齐爱民博士，教授，博士研究生导师

　　国家首批知识产权库专家，全国知识产权领军人才，教育部新世纪人才，我国网络法与电子商务法开创者之一，我国大数据法开创者之一，兼任二十几所高校兼职教授或研究员。

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